SKADDEN і питання Юлії Тимошенко

За політичними баталіями у Верховній Раді практично непоміченою пройшла інформація про те, що провідна американська юридична компанія "Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP" на замовлення Міністерства юстиції України провела аналіз матеріалів судового процесу над Юлією Тимошенко і зробила свій висновок щодо даної теми. Детальний звіт можна прочитати на сайті Міністерства юстиції (http://www.minjust.gov.ua/42565). Нижче я публікую короткий огляд висновків американських юристів щодо справи Тимошенко.

Вага цього документу полягає у кількох моментах.

По-перше, аналіз і висновки дає не якась "шарашкина контора", а одна з найбільших американських юридичних фірм, відома своєю близькістю до Демократичної партії США (партнер "Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP" Грегорі Крейг – це відомий юрист, доктор права, донедавна – радник президента Барака Обами, раніше очолював групу юристів Білого дому, яка вибудовувала лінію захисту Білла Клінтона у часи, коли йому загрожував імпічмент; у 70 – 80-х роках Крейг був адвокатом Олександра Солженіцина, радником сенатора Едварда Кеннеді). Річний оборот капіталів цієї юридичної компанії сягає 3 мільярдів доларів США. Представництва компанії діють у більш ніж 30 країнах світу (очевидно, що дана робота є заявкою на присутність Skadden в Україні).

По-друге, висновки американських юристів розбивають більшість із тез, висловлюваних раніше українськими юристами із оточення Тимошенко – особливо щодо відповідності норм процесу над екс-прем'єром світовим стандартам. Як вдалося дізнатися у моїх друзів, що працюють у сфері лобізму у Вашингтоні, американські політики та юристи вже давно зі скепсисом говорять про професійні якості адвокатів Юлії Тимошенко, зокрема пана Власенка, який, на їх думку, не мав відповідної кваліфікації для захисту у такій тонкій справі ("Власенко мав досвід розгляду трудових і комерційних спорів, питань власності тощо, але не кримінальних справ, тому неправильно побудував тактику захисту", - говорять вони). Зрештою, це перегукується і з матеріалами американської юридичної компанії.

По-третє, висновки американської юридичної компанії – причому відомої компанії – можуть мати серйозний вплив на розгляд справи Тимошенко у Європейському суді з прав людини. Зверніть увагу: Європейський суд з прав людини має дати оцінку процесуальним діям щодо Тимошенко, а американці по більшості пунктів стають не на сторону Тимошенко. Єдине серйозне зауваження американських юристів – це відсутність мотивованих причин для повторного арешту і утримування під вартою Тимошенко до моменту винесення вироку, а також відвід деяких свідків.

По-четверте, сам документ розбиває стереотип, згідно з яким весь Захід критикує Україну через справу Тимошенко. Як вдалося з'ясувати, на Заході чітко розділяють політичні підходи до справи Тимошенко і юридичну складову цієї справи. На моє запитання щодо різниці у підходах і заявах, цитований вище вашингтонський співрозмовник розсміявся і сказав: "Гіларі Клінтон – політик і робить політичні заяви, чому – на її думку – Тимошенко не повинна сидіти у в'язниці. А компанія Грегорі Крейга доводить на основі юридичних підстав правомірність процесу над Тимошенко. П'ятнадцять років тому все було по-іншому: політики доводили, чому чоловік нинішнього Держсекретаря має постати перед судом, а Крейг готував захист свого шефа".

Отже, залишається декілька запитань, серед яких головним є те, чому українські урядовці не запросили "Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP" рік тому, а зробили це лише після того, як імідж держави через справу Тимошенко було суттєво підірвано.

Звіт Skadden

Короткий огляд

У 2011 році колишнього українського прем'єр-міністра Юлію Тимошенко судили і визнали винною у зловживанні посадовими повноваженнями і заподіянні серйозного збитку. У цьому звіті розглядаються події, що призвели до цього, включаючи процес слідства і суду, а також аналіз тих подій з позицій західних стандартів належної правової процедури і верховенства закону. У звіті перелічені і розглянуті основні фактичні та правові суперечки, пов'язані зі справою. Звіт був написаний на основі аналізу первинних документів, стенограм судових засідань, а також інтерв'ю з учасниками процесу. У процесі дослідження були зроблені наступні висновки:

Фактичні висновки

- Економіка України дуже сильно залежить від природного газу, більшу частину якого вона купує у Росії. У той же час Росія залежить від України, тому що Україна сприяє їй у транзиті російського газу в Європу. Дві країни мають довгу історію суперечок у питанні цін на газ (та ціна, яку необхідно сплатити Росії) і ціна транзиту (яку Росія платить Україні). Стор. 10-13.

- Наприкінці 2008 року Тимошенко та інші члени українського уряду вели переговори з їхніми російськими колегами з приводу ринкового підходу до ціноутворення. Сторони не змогли досягти угоди до моменту закінчення попереднього договору 31 грудня 2008 Стор. 14-20.

- З початку січня 2009 року Росія припинила постачання газу в Україну, що завдало шкоди українській економіці, а також європейським країнам, оскільки вони залежать від транзиту російського газу через Україну. Стор. 21-24.

- 17 січня 2009, Тимошенко зустрілася з Володимиром Путіним (у той час прем'єр-міністром Росії), після чого вони оголосили, що, врешті-решт, угода була досягнута. Точні умови угоди між Тимошенко і Путіним не були розкриті на той час. Стор. 25, 47-48.

- Тимошенко організувала підготовку документа під назвою "Директиви", який вона підписала, і в якому були викладені основні складові її угоди з Путіним. Стор. 28-30.

- 19 січня заступник Тимошенко (Олександр Турчинов) провів засідання Кабінету Міністрів України з метою надання інформації, а також для того, щоб заручитися підтримкою з боку урядовців Директив з умовами переговорів Тимошенко з Путіним. Чи мали намір Тимошенко і Турчинов отримати голоси схвалення Кабінету Міністрів, або ж замість цього вони прагнули лише поінформувати Кабінет Міністрів про хід переговорів і попросити підтримки Кабінету Міністрів, є предметом дискусії. Зрозуміло, однак, що Кабінет Міністрів не голосував за дану пропозицію. Стор. 26-27, 50-57.

- Крім того, 19 січня Тимошенко поїхала до Москви, де вона зустрілася з Олегом Дубиною, головою Нафтогазу, державної енергетичної компанії України. Тимошенко знову зустрілася з Путіним один на один в російському Будинку уряду в Кремлі. Коли вона вийшла після зустрічі, вона повідомила Дубині, що він візьме участь у прес-конференції, на якій сторони повинні підписати угоду з умовами, які вона визначила з Путіним. Дубина наполягав на отриманні письмових директив від Прем'єр-міністра, перш ніж він підпише угоду. Стор. 27-29, 57-59.

- Тимошенко підготувала документ з її підписом, схожий на офіційний. Документ був скріплений гербовою печаткою Кабінету Міністрів. У документі обмовлювалася угода і деякі з умов, про які вона домовлялася з Путіним. Деякі факти цього інциденту дискутуються, у тому числі те,кому Тимошенко передала документ, що вона говорила чи не говорила, а також юридична сила документа. Очевидним є те, що Тимошенко використала документ, щоб отримати договір Нафтогазу з Газпромом відповідно до умов, про які вона домовлялася. Стор. 28-30, 62-66.

- Після отримання документа Дубина і його заступник підписали угоди з Газпромом з боку Нафтогазу на 10 років. Ці угоди включали в себе наступне: 
 - Ціна газу: Нафтогаз погодився платити Газпрому 360 доларів за 1000 кубічних метрів у 1 кварталі 2009 року. У наступні періоди ціна за газ формується за формулою, однією з перемінних якої була середня ринкова ціна, яку платили інші європейські країни. Протягом першого року контракту (2009) формула передбачала 20% знижку. Стор. 31-32. - Ціна на транзит: У 2009 році, Газпром погодився платити Нафтогазу $ 1,7 за прокачування 1000 м3 газу на кожні 100 км українського трубопроводу. Після цього ціна повинна була встановлюватися за формулою, базованою (серед іншого) на ціні попереднього року і індексі інфляції. Стор. 32-33.

- Середньозважена ціна, сплачена Нафтогазом за 2009 рік, становить 232,98 доларів за 1000 м3 газу. За рік до підписання угоди Україна виплачувала 179 $ за 1000 м3 газу при тій же ціні за транзит ($ 1,7 за 1000 м3 на 100 км). Стор. 33, 72.

- У 2009 році, Нафтогаз використовував 3639000000 м3 газу для забезпечення транзиту російського газу в Європу. Прокуратура стверджує, що підвищення ціни з 2008 по 2009 рік зробило цей газ на $ 194 625 386,70 дорожче. Стор. 72 - 74.

- Тимошенко була засуджена судом за її роль у підписанні січневих угод 2009 року. Суд дійшов висновку, що Тимошенко перевищила свої повноваження, затвердивши угоди в порушення існуючого українського законодавства, проінструктувавши Дубину підписати угоду без згоди КМУ, а також ввівши Дубину в оману, стверджуючи, що КМУ вже затвердив угоду, хоча це не відповідало дійсності, Суд також прийшов до висновку, що її дії призвели до серйозних наслідків для держави Україна. Стор. 37, 45-46, 67-81. Висновки стосовно суду над Тимошенко

- Позиція суду: Хоча багато фактів були оскаржені в суді і були представлені суперечливі докази по багатьом питанням, суд, як інстанція, уповноважена визначати істину, базував свої рішення на доказах, представлених перед судом і, в деяких випадках, на припущеннях суду, зроблених на підставі цих доказів. Серед іншого, суд визнав, що Тимошенко перевищила свої повноваження шляхом підготовки директив, в яких були викладені її домовленості з Путіним; віддавши наказ голові Нафтогазу підписати угоду з Газпромом у відсутність схвалення з боку Кабінету Міністрів; погрожуючи звільнити главу Нафтогазу у разі його відмови підписати угоду і ввівши його в оману щодо того, що Кабінет Міністрів схвалив цю угоду. Стор. 45-81.

- Можливість підготовки захисту: Тимошенко заявляла про те, що вона і її адвокат не мали можливості належним чином підготуватися до захисту. Вона стверджує, що (1) у неї не було достатньо часу, щоб ознайомитися з 4000-сторінками справи, і (2) у неї було недостатньо часу для підготовки до судового розгляду. Обидва положення є спірними. У Сполучених Штатах суди першої інстанції мають значну свободу в управлінні ходом процесу. Ми вважаємо, що, розглядаючи цей конкретний випадок, більшість американських судів першої інстанції дали б обвинуваченій більше часу для підготовки свого захисту. Втім, малоймовірно, що на основі цих даних американський апеляційний суд знайшов би порушення належної правової процедури і скасував вирок, якщо лише не буде доказів заяв Тимошенко про те, що звинувачення навмисно перешкоджало у підготовці її захисту безпосередньо перед судом. Нам не відомо про наявність будь-яких доказів цього, крім її заяв. Стор. 82-94.

- Вибір судді: Тимошенко заявляє, що вибір судді Кірєєва в якості судді, який веде її справу, поставив під загрозу її право на незалежний і неупереджений судовий розгляд. Вона стверджує, що суддя Кірєєв був свідомо обраний Президентом Януковичем, що у нього не було достатнього досвіду і неупередженості, і що він помилково виносив неправомірні рішення з питання своєї дискваліфікації. Заперечення Тимошенко не дають приводу для значної стурбованості щодо справедливості в цьому випадку, а наявна доказова база не підтримує її скаргу щодо особистої упередженості. Вона не змогла довести, що досвід судді Кірєєва, термін перебування на посаді або вибір його для розгляду даної справи порушують західні стандарти справедливості. Стор. 94-106.

- Запит розгляду справи судом присяжних: до суду Тимошенко звернулася із заявою про розгляд її справи судом присяжних. Її заяву було відхилено, і її справа розглядалася суддею. Ми не знаходимо, що відсутність суду присяжних є порушенням норм правосуддя. За західними стандартами суд присяжних не є обов'язковою умовою справедливого судового процесу. Подібна практика ще не введена в Україні, і в даному випадку ставлення до Тимошенко не відрізнялося від ставлення до інших обвинувачуваних. Втім, слід зазначити, що реалізація норми суду присяжних, відповідно до Конституції України, буде значно сприяти захисту свободи і справедливості в Україні. Подібна реформа здатна значно підвищити стандарти правосуддя в Україні. Стор. 106-09.

- Поведінка Тимошенко в суді: З самого початку, Тимошенко і її команда захисту оскаржила законність порушення кримінальної справи проти неї, стверджуючи, що політика, корупція і жадібність послужили причиною звинувачення. Протягом усього процесу підсудна відмовлялася визнавати легітимність суду і вела себе нешанобливо по відношенню до Суду. Така поведінка включала в себе образу судді і неодноразові звинувачення його в неправомірних мотивах; відмова встати при зверненні до судді (у відповідності з вимогами українського законодавства); тероризування свідків, які дають неприйнятні для неї покази; подачу дублюючих клопотань і приведення фривольних аргументів. Ця тактика значно ускладнила хід судового розгляду. Стор. 109-112.

- Видалення із зали суду: суддя Кірєєв двічі приймав рішення про видалення Тимошенко з зали суду: 6 липня і 15 липня 2011 року. Видалення із залу суду 6 липня не викликає серйозну стурбованість щодо справедливості процесу: Тимошенко неодноразово попереджали, що її дії порушують порядок та процедуру КПК; у її відсутність не заслуховувалися свідчення свідків; її адвокати залишалися в залі суду в її відсутність. Видалення Тимошенко із залу суду 15 липня представляє більше причин для занепокоєння, оскільки в той час її інтереси не були представлені кимось із команди її захисту. Втім, єдиним речовим доказом, прийнятим судом у той період, був документ, що пізніше можна було б опротестувати. Ні Тимошенко, ні її адвокати не подали жодних заперечень щодо долучення цього документу до справи, тому це не виглядає, як утиск її прав у результаті її відсутності в залі суду. Стор. 109-22.

- Утримання під вартою: Тимошенко заявляє про те, що рішення суду про взяття її під варту 5 серпня не передбачало терміну закінчення і було невиправданим. Поведінка Тимошенко в залі суду, швидше за все, призвела до цього рішення при зневажливому ставленні до суду за західними стандартами. Окреме припущення суду, що вона може податися в біга і ухилитися від правосуддя, є проблематичним з точки зору фактичної сторони справи. Вживати заходів для підтримки порядку в залі суду є виправданим кроком. Використовувати видалення для забезпечення цієї міри, як в даному випадку вчинив суд, є прийнятною, але рідко використовуваною практикою в західних судах. За західними стандартами, ми знаходимо, що рішення про взяття Тимошенко під варту до самого кінця суду над нею і після суду - без вироку і без адекватного обґрунтування або перегляду даного рішення - викликає тривогу щодо того, чи була її свобода обмежена правомірно до обвинувального вироку. Стор. 122-43.

 Представлення інтересів Тимошенко адвокатом: Тимошенко заявляє, що суд порушив її право на адекватне представництво її інтересів адвокатом шляхом допиту свідків за відсутності адвоката захисту, а також шляхом відмови призупинити розгляд справи, щоб дозволити їй знайти нового адвоката. За українським, так само як за західними правовими стандартами, підсудний, який хоче бути представленим адвокатом, повинен мати можливість реалізувати це право. За західними стандартами продовження допиту свідків без адвоката майже напевно буде розглядатися як порушення права на допомогу адвоката. Стор. 143-61.

- Представлення захисту: на етапі судового слідства Тимошенко визначила велику кількість свідків, яких вона попросила допитати в рамках даної справи. Було прийнято рішення, що її клопотання є несвоєчасним, і старший слідчий відмовив їй у задоволенні даного клопотання. В ході суду вона визначила інших свідків і попросила допустити їх для дачі свідчень. Тимошенко заявляє, що відмова судді Кірєєва підірвала її можливості представляти свою лінію захисту. За західними стандартами справедливості, відмова суду викликати для допиту деяких із запитуваних нею свідків, компрометує здатність Тимошенко представити свою лінію захисту. Стор. 161-75.

- Виборче переслідування: Тимошенко стверджувала, що її кримінальне переслідування було політично мотивованою репресією, розпочатою для того, щоб змусити замовкнути політичних опонентів правлячого режиму. Судове переслідування колишнього голови уряду, переможеного кандидата в президенти і лідера опозиції гідне пильної уваги в усіх відношеннях. У цій доповіді ми не висловлюємо свою думку про те, чи було переслідування політично мотивованим і обумовленим неправомірними політичними цілями, а саме прагненням усунути її з політичного життя в Україні в майбутньому. Замість цього, ґрунтуючись на матеріалах справи та встановленому прецеденті, ми розглядаємо вузьку доктрину "виборчого переслідування". Ґрунтуючись на нашому аналізі даних матеріалів, ми не знаходимо, що Тимошенко надала конкретні докази політичної мотивації, яких було б достатньо, щоб скасувати її вирок у відповідності з американськими стандартами. Стор. 175-84.

- Адекватність звинувачення відповідно до українського закону: Сторони сперечаються, чи відповідають українському законодавству факти, які суд використовував для встановлення вини Тимошенко у злочині. Це питання українського законодавства - докази, необхідні для доказу елементів посадового злочину - виходить за рамки нашого дослідження і не входить до нашої спеціалізації.

Висновки щодо звіту Skadden

Після розгляду процесу судового переслідування і суду над колишнім прем'єр-міністром Юлією Тимошенко, ми приходимо до наступних висновків:

По-перше, суд ґрунтував визнання провини Тимошенко на фактичних визначеннях, які мали докази підтримки в протоколі судового засідання. Захист оскаржує багато з фактів, на які спирався суд, і ми не висловлюємо свою думку по тих фактах, які були оскаржені.

По-друге, Тимошенко вела себе таким чином, щоб поставити легітимність процесу під сумнів і перешкодити судовому розгляду справи в суді. Вона неодноразово ображала суддю, виступала проти судового процесу, звинувачувала свідків і суддів у корупції та упередженості. Її поведінка, швидше за все, спричинила б санкції в західних судах, у тому числі і звинувачення в неповазі до суду.

По-третє, рішення суду не дозволити обвинуваченій викликати деяких свідків і дозволяти важливим свідкам давати свідчення, коли Тимошенко не була представлена адвокатом, було б розцінено як порушення належної правової процедури в західних судах.

По-четверте, в той час як поведінка Тимошенко під час судового розгляду дала судді підстави для затримання обвинуваченої, західні суди піддали б критиці відсутність обґрунтованого пояснення судом першої інстанції її подальшого утримання під вартою. Продовження затримання Тимошенко після закінчення судового розгляду до дати її вироку було неправомірним.

По-п'яте, західний суд першої інстанції дав би Тимошенко більше часу для підготовки до судового розгляду, але малоймовірно, що західний апеляційний суд визнав би це порушенням належної правової процедури; що ж стосується того, чи мала Тимошенко та її адвокат доступ до матеріалів справи, щоб підготуватися до судового слухання, в матеріалах справи немає достатніх доказів, що це було порушенням належної правової процедури.

По-шосте, в матеріалах справи не були в достатній мірі документально підтверджені заяви Тимошенко про те, що її процесуальні права були порушені через неправомірний і упереджений вибір судді, відмову розгляду справи судом присяжних, її видалення із залу суду, взяття під варту в ході судового розгляду 5 серпня і вибіркове застосування правосуддя.